Иностранное право: основы его применения

Установление содержания иностранного права

Регулирование частных правовых отношений, которые связаны с иностранным правопорядком, включает две стадии. К первой стадии относится решение коллизионной проблемы, выбор используемого права на основании предписаний коллизионных правовых норм государства суда. Ко второй стадии относят использование выбранного права. В случае компетентности иностранного правового порядок неизбежно появление специфических вопросов таких, как установление единых понятий права другой страны, определение его содержания, тонкости толкования и использования.

В международном частном праве есть понятие презумпции использования иностранного права. Презюмируется также необходимость определения его содержания (сущности). Определение содержания иностранного права представляет из себя чрезвычайно трудную задачу.

В процессе определения сущности иностранного права всплывают следующие вопросы:

• кто обязан определять сущность иностранного права;
• каким образом определить эту сущность;
• какие юр. последствия могут образоваться в случае, если сущность иностранного права не будет определена?

Правоприменительная процедура основана на едином принципе «судья знает право» (iura novit curia): орган правосудия и иные правоприменительные органы хорошо знают собственное национальное право и используют его. В обязанность сторон входит приведение фактов и их доказательство, а в обязанность органа правосудия – оценка доказательства и использование соответствующих правовых норм. В случае если отечественная коллизионная норма ссылается к иностранному правовому порядку, тогда судья изначально не может знать его сущность.

Единый концептуальный подход к толкованию иностранного права заключается в следующем: орган правосудия определяет сущность иностранного права ex officio (по должности) по своей инициативе и в соответствии с обязанностью, возлагаемой на него законодательством; орган правосудия использует иностранное право в качестве системы юридически обязательных предписаний. Судебному органу, а не участникам, которые ссылаются на иностранное право в обоснование собственных требований, вменяется обязанность определения сущности иностранных предписаний. Целью установления сущности иностранного права является определение нормативно-правовой базы для будущего решения суда, а не установление фактических обстоятельств, важных при рассмотрении дела.

Практикуется иностранное право в той мере, в какой оно используется в его «родной» стране «родным» органом правосудия. Законодательство многих стран закрепляет специальный механизм определения сущности иностранного права:

1. бремя определения сущности иностранного права возлагается на орган правосудия. Судебный орган ex officio должен запрашивать данные о сущности иностранного права, однако, он имеет право воспользоваться информацией, предоставленной участниками. Обязанность определять сущность иностранного права не может возлагаться на участников (Германия, Мексика): в случае использования права иностранного государства орган правосудия либо иной орган определяет сущность его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующей иностранной стране. Лица, которые принимают участие в деле, обладают правом подачи документов, подтверждающих сущность норм права иностранной страны, на которые они опираются с целью обоснования собственных требований либо возражений, другим способом содействовать судебному органу либо иному органу в определении сущности данных норм (статья 8 Закона о Международном Частном Праве Украины);
2. сущность подлежащего применению иностранного права устанавливает судебный орган по должности; параллельно орган правосудия имеет право потребовать содействия участников, возлагая на них обязанность определять сущность иностранного права (Австрия, Тунис): сущность иностранного законодательства устанавливает судебная инстанция с помощью свидетельств от гос. органов, издавших его на основе заключения какого-то эксперта либо иным адекватным методом. На участника, который ссылается на иностранное законодательство, могут быть возложены обязанности по приведению доказательств его сущности (статья 7 Закона о Международном Частном Праве Румынии);
3. в процессе рассмотрения споров из конкретных видов деятельности или по конкретным притязаниям бремя определения сущности иностранного права может возлагаться на участников: сущность иностранного права устанавливает суд. Причем орган правосудия может обращаться за содействием к участникам. В ходе рассмотрения имущественных дел доказывание сущности иностранного права может возлагаться на участников (статья 16.1 Закона о Международном Частном Праве Швейцарии);
4. бремя определения сущности иностранного права в любом случае возлагается на участников (Великобритания).

Иностранное право в Германии

В Германии органы правосудия строго соблюдают принцип jura novit curia. Требование участника не может отвергаться на том положении, что иностранное право им не доказано: обращение органа правосудия за сведениями к участникам никогда не воспринимается в качестве означающего отказ судебного органа от определения сущности иностранного права. Обращение к участникам, вероятнее, является следствием обязанности судебного органа определить сущность иностранного права, а не ограничивать эту обязанность. В европейской доктрине рассматривается немецкая судебная практика в качестве образца определения сущности норм иностранного права. Обуславливается это, в первую очередь, тем, что соответствующую работу выполняет орган суда, а не участники.

Законодательство ФРГ содержит положения касаемо определения сущности иностранного права:

1. Существование данного права устанавливает суд по должности, а участники должны содействовать органу суда в данном процессе.
2. В процедуре установления органом суда сущности неизвестной ему нормы иностранного права судебный орган просит помощи у экспертов и применяет механизм, определенный международными договорами ФРГ.

Иностранное право во Франции, Испании, Великобритании

Кассационным судом Франции в решении по делу Amerfond (1993-й г.) указано, что сущность иностранного права доказывает сторона, которая заявила о его использовании: тот кто, считает, что использование иностранного права, на который ссылается коллизионная норма, приводит к результатам, не таким как те, которые были бы получены при использовании французского права, должен показать данное отличие, предоставив сведения о сущности иностранного права. Решением французского Кассационного суда от 27 января 1998-го г. закрепляется противоположное начало: сущность иностранного права устанавливается органом суда, если тот заявил по поводу необходимости его использования.

Во Франции судья обязан определять сущность иностранного права в следующих случаях:

1. Если применяет коллизионную норму (область, в которой участники не могут распоряжаться собственными правами).
2. Судья воспользовался собственным правом применения коллизионной нормы.

От распределения бремени доказательства иностранного права зависит качество имеющихся фактов. В судебной практике показано, что при определении сущности иностранного права предпочтение идет в пользу неофициальных процедур, которые не связаны с обращением в минюст либо применением правовой помощи. Это самые простейшие процедуры, однако, степень их надежности небольшая. В государствах, в которых определение сущности иностранного права является обязанностью судей, подобные процедуры выполняются с большей эффективностью.

Главными доказательствами иностранного права выступают экспертные заключения. На их суть и качество во многом влияет то, кто именно (судебный орган либо участники) осуществляет поиск эксперта. В Испании чаще всего практикуется совместное заключение 2-х популярных юристов. В Великобритании же иностранное право, как правило, доказывают с помощью свидетельских показаний.

Во Франции практикуется certificat de coutume, то есть документ, который подтверждает сущность иностранного права на французском языке торгово-промышленной палатой иностранной страны, иностранным юристом либо дипломатом.

Современная французская доктрина отмечает, что на практике данные сертификаты зачастую составляют юристы, назначаемые по ходатайству заинтересованным участником, и отражают исключительно благоприятные для него нормы: процесс предоставления certificat de coutume в жизни весьма уязвим. Составитель обычно поддерживает позицию того, кто к нему обратился за помощью.

Главными недостатками законодательного обременения участников обязанностью по определению сущности иностранного права является следующее:

• эксперты, которые были приглашены участниками, высказываются в пользу того участника, который их пригласил и оплатил услуги;
• трудность проверки профессиональной квалификации экспертов;
• процедура определения сущности иностранного права обретает состязательный характер;
• участники обязаны выполнять несвойственные для них функции доказывания. Круг доказательств иностранного права сужается;
• в качестве санкции за не определение сущности иностранного права применяется национальное право, а это противоречит правоприменительной природе.

Иностранное право в России

В российском законодательстве закрепляется общий принцип, который гласит, что определение сущности норм иностранного права является обязанностью правоприменительного органа, возложенной на него по законодательству (статья 1191 ГК России; статья 14 АПК России; статья 166 СК России). Обязанность по определению сущности норм иностранного права есть не только у судов общей юрисдикции, арбитражных и третейских судов, но также других органов, управомоченных использовать иностранное законодательство. В статье 1191 ГК России, в которой используется лишь понятие «суд», содержится общая норма. В статье 166 СК России, помимо судов, есть упоминание об органах записи актов гражданского состояния и иных органах, прибегающих к нормам иностранного семейного права.

Участие сторон в процедуре определения сущности иностранного права устанавливается по их собственной воле; участники имеют право, однако, не обязаны предпринимать какие-то меры по определению сущности иностранного права. Участники дела по личной инициативе вправе предоставлять сведения о сущности иностранного права, всячески помогать судебному органу при установлении сущности используемого иностранного права (абзац 2 пункта 2 статьи 1191 ГК России; абзац пункта 1 статьи 166 СК России).

Исходя из споров, связанных с предпринимательской (пункт 2 статьи 1191 ГК России) и другой экономической (часть 2 статьи 14 АПК России) деятельностью, орган правосудия вправе возложить бремя определения сущности иностранного права именно на участников. Российская доктрина отмечает, что эти нормы идут наперекор другим положениями из действующего законодательства, например, положениям процессуальных законов касаемо доказательств и доказывания. Помимо этого, возможен случай, когда в процессе рассмотрения требований из предпринимательской деятельности органы правосудия будут уклоняться от использования минимальных мер по определению сущности иностранного права.

Европейская конвенция

В 1968-м г. под эгидой Совета Европы была подписана Европейская конвенция об информации в отношении иностранного законодательства. Конвенцией установлена специальная процедура и механизм для облегчения процедуры определения сущности иностранного права, а также чтобы суды одной страны могли получать необходимые сведения из других государств. С первого взгляда, положения Конвенции обладают чисто техническим характером, но они нацелены на решение одного из самых трудных вопросов МЧП и МГП, а именно определение сущности норм подлежащего использованию иностранного закона.

Сторонники западной доктрины не слишком высоко оценивают Европейскую конвенцию. Вот, что они говорят: практическая польза от Конвенции небольшая. На передачу ходатайств о предоставлении сведений тратится много временных и человеческих ресурсов, но и также полученный результат намного незначителен в сравнении с экспертным заключением. В Конвенции предлагается по аналогии с французским «certificat de coutume» (свидетельствование об обычном праве) только взгляд на абстрактные правовые ситуации (статья 7). Без знания актов суда и ситуаций по использованию права сообщенные нормы иностранного права не могут быть ничем другим, кроме как мозаичных элементов. В конечном счете в редких ситуациях дают оконченную и убедительную картину. При этом опасность неверного понимания очень высока.

Положениями российского законодательства касаемо порядка и способов определения сущности иностранного права устанавливается механизм данной процедуры – дипломатический порядок, официальные запросы через минюст, прямые сношения судов различных стран друг с другом и другими компетентными службами. Судебные органы России имеют право обращаться с запросами о сущности иностранного права в Минюст Российской Федерации и другие компетентные службы России, в иностранные компетентные службы, научно исследовательские институты, дипломатические и консульские представительства Российской Федерации в иных странах, привлекать экспертов (абзац 1 пункта 2 статьи 1191 ГК России). На основании Указа Президента России от 13 октября 2004-го г. № 1313 устанавливаются полномочия Минюста Российской Федерации по взаимодействию с органами госвласти зарубежных стран и международными организациями по реализации обмена правовой информацией с зарубежными странами.

Основным способом определения сущности норм иностранного права является самостоятельная исследовательская судебная деятельность. Сущность норм иностранного права определяется судебным органом прямо на основании текстов иностранных законодательных актов и решений суда согласно официальному толкованию, практике применения и доктрине соответствующей страны (пункт 1 статьи 1191 ГК России). Судебный орган может основываться исключительно на текстах иностранных законодательных актов, переведенных на русский язык (часть 4 статьи 75 АПК России).

У национальных судов далеко не всякий раз есть реальная возможность определения сущности иностранного права. Помимо того, в иностранном законодательстве может просто напросто не быть необходимого предписания. В подобных ситуациях обычно судебный орган прибегает к собственному праву. Теоретическое обоснование данной позиции выглядит следующим образом: коллизионная норма ссылается на иностранный закон, поскольку это правовое отношение тесно взаимосвязано именно с ним. В случае если существование либо сущность иностранного закона невозможно установить, тогда цель коллизионной нормы не достигается. Поэтому орган суда обладает правом разрешения дела на основании собственного внутреннего права.

Lex fori используется не потому, что оно наиболее тесно связано с правовым отношением, и не из-за презумпции идентичности отечественного и иностранного права, сущность которого не установлена. Связи права государства суда с отношением в принципе может не быть. Из-за отсутствия возможности обратиться к иностранному праву судья прибегает к собственному национальному праву. Здесь прослеживается субсидиарная функция lex fori. Основанием использования права государства суда в данной ситуации является не исполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность осуществления данного предписания.

Законодательством большинства стран предписывается: в случае невозможности определения сущности иностранного права используется закон государства суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария).

В Гражданском Кодексе Португалии установлено, что при невозможности установления сущности используемого иностранного закона нужно применять закон, который субсидиарно компетентен, и такой же образ действий в любой момент, когда невозможно определить фактические либо правовые элементы, которые влияют на установление используемого закона (статья 23.2). Законодательство ориентирует судебные органы не на использование португальского права (закона суда), а на определение другого иностранного правового порядка, который наиболее тесным образом связан с делом. Аналогичное правило установлено итальянским законодательством.

В российском гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве предусматривается (пункт 3 статьи 1191 ГК России; пункт 3 статьи 14 АПК России): если сущность норм иностранного права, невзирая на все принятые меры, не устанавливается в разумные сроки, то используется российское право. В семейном законодательстве нет понятия «разумные» сроки; к российскому праву прибегают, если все предпринятые судебным органом меры не привели к определению сущности иностранного права (пункт 2 статьи 166 СК России).

Законодателем декларируется использование российского права, невзирая на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые согласно закону действия не помогли в «разумные» сроки определить сущность иностранного права. В положениях российского законодательства нет четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчивым должен быть орган правосудия при определении сущности иностранного права. Надо определить более четкие критерии, которые бы могли препятствовать необоснованному уклонению судей от использования иностранного права либо необоснованному отказу от его использования. Помимо этого, необходимо учитывать что в спорных ситуациях, для решения которых следует определить сущность иностранного права, должны использоваться более длительные сроки изучения дел и принятия судебных решений.

Из-за того что сущность иностранного права может не быть установлена, то появляется проблема: возможен ли отказ в иске по данной причине? В странах, законодатель которых обязывает органы суда к определению сущности иностранного права, отказ в иске невозможен (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В Соединенных Штатах Америки неспособность к доказательству иностранного права автоматически не приводит к отказу в иске. В государствах, которые придерживаются той позиции, что установление сущности иностранного права обязаны осуществлять стороны, допускается отказ в иске при не установлении сущности иностранного права (Великобритания, Франция).