Международный обычай в качестве источника международного права

Понятие международного обычая

Данное определение нельзя считать исчерпывающим, но его можно взять за основу понимания этого вида источника международного права.

Существует множество мнений в отношении вопроса создания обычных норм международного права в международно-правовой науке. Главным вопросом в данных разногласиях является проблема, формируются ли эти нормы с помощью взаимодействия воли государств или же их появление не обусловлено участием воли.

Сегодня базовой считается теория зарубежной международно-правовой литературы, которая рассматривает обычные нормы международного права, которые проявляются без участия воль стран, то есть спонтанно. Сущность данной теории была сформулирована профессором М. Виралли из Франции: «Обычное право может являться выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознанной ими необходимости вести их взаимные отношения упорядоченным образом».

В своем историческом развитии обычай как источник международного права на протяжении долгого времени был самой важной процедурой формирования международно-правовых норм. Это было обусловлено тем, что в рамках межгосударственной системы никогда не было законодательного органа, который бы принимал такие правовые нормы. По этой причине многие международно-правовые нормы были созданы на основе обыкновений и практики стран, по причине чего обладали характер обычно-правовых норм.

Особенности определения обычая

Понятие обычая, которое было сформулировано в Статуте, включает два совершенно четких элемента, которые в совокупности и дают представление важных и четко определенных элемента:

1. Материальный элемент (государственная практика);
2. духовный элемент (убеждение, касающееся юридической роли этой межгосударственной практики.

Единство рассмотренных частей дает возможность говорить, что здесь рассматривается юридически обязательная практика государств.

Считается, что международный обычай есть в тех случаях, когда практика соответствует нескольким характеристикам:

• имеет всеобщее признание;
• обладает единообразием;
• достаточно длительна;
• присутствует юридическая убежденность (opinio juris).

Характеристики международного обычая

Признание общее для всех в двойном понимании. Во-первых, поведение стран не может вызвать ни у кого сомнения в правильности, поскольку правило должно быть принято в явной форме (открыто) и достаточно известно или молчаливо. Во-вторых, оно выражает consensus tacitus generalis в качестве всеобщего убеждения о существовании данного правила. Для существования обычая, не достаточно принятия нормы несколькими странами. Это связано с тем, что если другие страны придерживаются других норм, то первоначальную норму государства не будут считать обязательной. Это касается тех стран, которые постоянно и безошибочно будут возражают против ее использования.

Содержание формулировки должно характеризоваться тем, что практика государств, в том числе специально заинтересованных в вопросах, которые регулируются с помощью обычая, должна была быть часто повторяющейся и единообразной.

Практика должна быть значительно длительной, поскольку только время представляет собой то, что дает возможность ей пройти созревание, превращаясь в обычай. В наше динамическое время, которое отличается высокой степенью коммуникации, предполагается отношение к пониманию данного требования. Например, Г. Гроций говорил о периоде, составляющем не менее сто лет. Гибкость данного критерия признается и Международным судом ООН в решении по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов, ФРГ против Дании). Оно гласит, что то что, что не истек более чем короткий период времени, еще не должно быть препятствием для создания новой нормы обычного международного права.

Характеристикой юридической убежденности является то, что практика представлена юридическим обязательством. Это необходимое требование для признания существования правового обычая. Международным судом ООН в решении, принятом в феврале 1969 года, было указано, что рассмотренные акты должны представлять постоянную практику, а также свидетельствовать в соответствии со своей природой или способом осуществления об убежденности в том, что практика переходит в обязательство, которое нужно для существования нормы. Потребность в существовании такого убеждения (наличие субъективного элемента) заложена в само понятие opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные страны должны понимать, что они создают что-то, равносильное юридическому обязательству. Не достаточными здесь являются частота и обычный характер актов. Так, предусмотрено большое количество международных актов в области дипломатического протокола. Есть такие, которые осуществляются практически неизменно, но мотивируются с помощью простых соображений вежливости, необходимости или традиции, а не посредством чувства юридического обязательства.

Постоянная палата международного правосудия в своем решении, касающемся дела судна Лотос (сентябрь 1927 года) оказала поддержку волюнтаристской концепции юридической природы международного обычая. Она охарактеризовала его в качестве молчаливого соглашения стран. Было отмечено, что правовые нормы, обязывающие страны, происходят из их воли, которая продемонстрирована в конвенциях или во всеобще принятых обыкновениях. Аналогично осуществляется процесс в ходе подтверждения принципов права.

Благодаря стилю ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия сформировалась волюнтаристская концепция в рамках международного права. Она проявилась в концепциях решения Постоянной палаты международного правосудия, использующих понятия «признанной» и «принятой» в адрес обычаев и договоров. Свою роль данная концепция играет и до сих пор. Международным судом ООН была поддержана пусть и менее последовательная, но все же волюнтаристская концепция обычая. Им было установлено трансцендентальное значение характеристики обычая: Нормы и обязательства в общем или обычном международном праве, которые в соответствии со своей природой должны использоваться в равнозначных условиях ко всем участникам мирового сообщества, не могут быть подчинены воле одного члена сообщества.

Из этого вытекает понимание категории «всеобщий», то есть не все, а большинство стран. При этом обычай считается не молчаливым согласием, а формированием общего консенсуса стран по отношению к соответствующему правилу поведения, установленному в качестве объективного права.

Доказательства наличия международного обычая представлены различными дипломатическими документами, включая ноты, меморандумы, заявления делегаций и официальных государственных лиц на международных конференциях, в органах международных межправительственных организаций и др.

Так, Венские конвенции (1969 и 1986 гг.) рассматривали возможность действия их норм, основанных на международных обычаях, вне зависимости от положений Конвенций.

Область действия международного обычая нельзя считать безграничной, так как развитие науки и технологии способно привести к тому, что в сферу международных отношений вовлекаются все более новые сферы деятельности человека (например, освоение космического пространства, развитие коммуникационных технологий, биотехнологии и др.). Все это часто требует договорного регулирования, которое отличается большей степени ясности и определенности и формы и содержания. В таких условиях очевидна недостаточность возможностей обычая осуществлять регулирование определенных проблем международных отношений, включая отношения в области экономических, социальных, культурных, научных, информационно-коммуникационных и технологических вопросов. По этой причине обычай часто называют «бедным родственником» международного права современности.

В сегодняшнем международном праве многие отрасли регулируются с помощью норм обычного международного права (например, вопросы признания стран и правительств, степень ответственности стран и прочих субъектов международного права и др.). Международный суд ООН все чаще дает ссылки в собственной практике на международные обычаи. Особенно это характерно для периода, наступившего после 1969 года. Следовательно в межгосударственной системе современное мировое развитие значительным образом накладывает ограничения на область действия международного обычая.