Статью подготовили специалисты образовательного сервиса Zaochnik.
Суть теории отсылок в международном частном праве
Содержание:
Проблема «скрытых коллизий» в МЧП является сложной, специалисты называют ее основной причиной конфликта квалификаций. Коллизионные нормы права государств становятся коллидирующими. Сами по себе коллизионные нормы не противоречат друг другу, вопрос в том, по какой формуле они прикрепляются. Скрытые коллизии называют еще «коллизии коллизий», другими словами, столкновение принципов коллизий.
Когда к различным явлениям применяется один и тот же термин возникают скрытые коллизии.
Скрытые коллизии могут быть позитивными и негативными.
Позитивные скрытые коллизии – когда несколько правопорядков в одно и то же время хотят регулировать одно и то же отношение. Негативные скрытые коллизии – никто не изъявляет желания регулировать правоотношение, вызывающее споры.
Возник спор о правоспособности англичанина, домицилированного во Франции. Мы наблюдаем негативную коллизию, потому что оба государства, Англия и Франция, считают компетентными законы друг друга.
Теория отсылок
Теория отсылок строится на скрытых коллизиях. В основе теории обратная отсылка и отсылка к третьему закону.
Обратная отсылка МЧП говорит о том, что иностранное право отказывается регулировать правоотношение, вызывающее споры, и отсылает обратно к закону суда государства. Это отсылка первой степени.
Отсылка к третьему закону бывает, когда у иностранного правопорядка отсутствует материальное регулирование отношения, и он отсылает к праву третьего государства. Это отсылка второй степени или трансмиссия.
Теоретически возможны и последующие отсылки.
Становление теории обратных отсылок
В международном частном праве отсылки составляют самостоятельный институт, который называется институтом обратной отсылки.
В законодательствах некоторых государств приведено определение отсылок.
Обратная отсылка – повторная отсылка иностранного права к правопорядку государства, коллизионная норма которого, отослала к данному иностранному правопорядку.
Отсылка к праву третьего государства – отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к праву третьего закона.
Отсылки появляются не только по причине скрытых коллизий, необходимо учитывать характерные особенности нормы. Если норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, то возникают отсылки. Основы коллизионного права – это часть государственного права. Право, которое избирается, является единой системой вместе с коллизионным правом государства. Основная причина появления случаев отсылок – негативные скрытые коллизии.
Впервые проблема отсылок возникла в XVIII в. Французский Кассационный суд рассмотрел дело Форго. Предметом рассмотрения были денежные капиталы, находящиеся в банках Франции и оставшиеся после смерти баварского подданного г-на Форго, прожившего во Франции всю жизнь. Он не оставил завещания, и на наследство претендовали родственники из Баварии, которые ссылались на баварское законодательство в области наследства. От имени французской казны выступал прокурор. Он доказал, что к наследству Форго должен быть применен закон Франции. Имущество поступило во французскую казну. В судебном заседании встал вопрос о применении закона. Коллизионная норма Франции отсылала к баварскому праву, норма Баварии – к французскому. Французский Кассационный суд принял обратную отсылку и применил материальное французское право.
С этого момента началось становление института отсылки. В сегодняшние дни признается, что обратная отсылка является эффективной и координирует правовые системы. Происходит взаимодействие норм коллизий отдельных правопорядков.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства – это баланс между необходимостью применять иностранное право и желанием применить закон своего государства.
В резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» подчеркивается то, что теория отсылок играет важную роль в деле гармонизации права. МЧП пытается найти правовую систему, более всего подходящую к определенному правоотношению. Все институты МЧП занимаются этим вопросом, в том числе и теория отсылок. Высказывается мнение об унификации правил применения отсылок в международной плоскости. На Гаагской конференции 1955 года была предпринята попытка унификации теории отсылок, она не была успешной. В современной доктрине МЧП проблема существует в положениях:
- происходит отсылка коллизионной нормы к иностранному праву в целом или только к материальной его части;
- когда иностранный закон признает себя некомпетентным, может ли быть применена обратная отсылка или отсылка к третьему закону;
- какие вопросы требуют применения отсылки.
Теория отсылок в законодательствах разных стран регулируется по-разному.
Регулирование теории отсылок
Государства могут применять отсылки в полном объеме до выявления права, которое могло бы разрешить спорное отношение. Если иностранный правопорядок осуществляет обратную отсылку, то государство пользуется национальными материальными нормами. Если наступил факт последующей отсылки, то регулирующими являются нормы того права, которое далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз обратно. Такое законодательство установлено в Австрии, Португалии.
Государства могут применять отсылки первой и второй степеней, но в исключительных случаях.
В Мексике существует положение следующего толка: если есть отсылка к праву другого государства, то применяется его МЧП, не противоречащее смыслу отсылки.
Государства могут применять только обратную отсылку, другими словами, отсылку к праву страны суда. В Венгрии, Испании если иностранный закон отсылает к национальному законодательству, оно применяется. Отсылка, которая производится иностранным законом к праву другого государства остается без последствий.
Государства могут применять отсылки первой и второй степеней или только обратную отсылку при оговоренных в законе случаях. В Швейцарии обратная отсылка к национальному праву или отсылка к праву третьего закона применяется лишь в оговоренных в законодательстве случаях.
Государства могут запретить применение отсылки, отдельно оговаривая ее применение. В Бельгии, Азербайджане, Литве отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, исключая нормы МЧП, если не установлены особые условия.
Государства могут полностью запретить применение отсылок. В Греции, Перу, Китае отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, исключая нормы МЧП.
Государства могут не регулировать теорию отсылок. Такое законодательство установлено в Алжире, Аргентине, Таиланде.
Большинство государств мира в своих законодательствах или в судебной практике применяет институт отсылок в разных объемах.
Наиболее частым случаем является применение обратной отсылки при отказе от отсылки к праву третьего закона. Причиной является практическая выгода: обратная отсылка совершенно законно позволяет применять национальное право, в связи с этим спор решается быстрее. Обратная отсылка – это возможность отказа от иностранного права. Отсылка к праву третьего закона такой возможности не дает, а напротив, усложняет выбор приемлемого правопорядка.
Государство может решать вопросы любыми способами, но договоры международного порядка стороной которых является это государство, по применению отсылок приоритетны.
Проблема отсылок значима в вопросах исполнения решений суда. В национальном законодательстве существует пункт, где предусматривается возможность отказа от исполнения решения иностранного суда по причине неверно выбранного права. Выбор права осуществляется на основе коллизионных норм того государства, чей суд принимает решение. Если решение принято без учета коллизионных норм, это является достаточным основанием для отказа исполнения этого решения, а также кассационным и апелляционным поводом.
Действие отсылок в России
Российская доктрина оценивает применение отсылок в положительном ключе, особенно обратную отсылку. В законодательстве закреплено иное, а именно: любая отсылка к иностранному праву является отсылкой к праву материальному, а не к коллизионному. Россия принадлежит к той группе государств, где установлен запрет на применение отсылок. Исключительным случаем является обратная отсылка иностранного права, применяющаяся в случаях отсылки к российскому праву, которое определяет правовое положение физического лица. ГК РФ признается только отсылка первой степени в случаях, оговоренных в законе. Эта норма является диспозитивной, потому что отказ от отсылки к праву третьего закона вступает в противоречие с некоторыми международными обязательствами РФ.
Российское законодательство в области отсылок нельзя назвать удачным. Обратную отсылку следует признать без ограничений.
Гражданин Эстонии, который проживает в Москве, решил усыновить ребенка, имеющего гражданство РФ. Суд, руководствуясь Семейным Кодексом РФ, должен применить закон государства, гражданином которого является усыновитель. В законе о МЧП Эстонии оговорено, что к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку гражданин Эстонии проживает в Москве, с точки зрения эстонского закона следует применить российское право. Если принять обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, можно решить вопрос на основании семейного российского законодательства. Если отсылка не принимается на основании того, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение только эстонского материального, а не коллизионного права, вопрос решается с применением эстонского семейного права.
Все государства имеют исключение из применения отсылок. Если допустима автономия воли сторон, отсылки не применяются. Теория отсылок несовместима с автономией воли, так как стороны, выбирая право, имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Это положение признано всеми государствами
Если иностранное право, которое применяется, предписывает применение к правоотношению национального права, то оно применяется, за исключением тех случаев, когда применимое право выбрано сторонами.
В договорном праве почти полностью отсутствует применение отсылок, независимо от того, сделана ли сторонами оговорка о применимом праве, либо правопорядок установлен судом, который использовал привязку коллизионной нормы. Данное положение закреплено в международных документах, которые не допускают применения отсылки и закрепляют понятие «применимое право».
Навигация по статьям